圖為張昕竹。(圖片來源：資料圖)
壟斷“說客”
臺海網(wǎng)(微博)8月25日訊 據(jù)人民網(wǎng)報(bào)道，反壟斷大火不僅僅燒到了壟斷行業(yè)，也燒到了“自己人”。近日，各大門戶網(wǎng)站上一條“國務(wù)院反壟斷委員會專家張昕竹因違紀(jì)被解聘”的消息被迅速傳播。
這條最早由中新網(wǎng)發(fā)布的簡訊只有短短數(shù)十字：中國社科院研究院張昕竹，因違反國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組織工作紀(jì)律被解聘，不再擔(dān)任國務(wù)院反壟斷專家委員會專家咨詢組成員。
據(jù)報(bào)道，在國家發(fā)改委對美國高通公司進(jìn)行反壟斷調(diào)查期間，發(fā)現(xiàn)張昕竹疑似收受高通公司“600萬元好處費(fèi)”，多次為高通公司進(jìn)行辯護(hù)，并為高通公司撰寫了一份厚達(dá)幾百頁的報(bào)告文件。
一位來自相關(guān)部門參與調(diào)查張昕竹事件的官員對外透露，目前尚不清楚高通公司為張昕竹提供的600萬是美元還是人民幣，但幾乎可以肯定他們之間存在金錢往來。
一時(shí)間，網(wǎng)上指責(zé)張昕竹“吃里扒外”的說法不絕于耳，更有網(wǎng)友冠上“壟斷說客”的帽子。那么，張昕竹到底算不算得上“說客”？到底為何成為了“說客”？專家咨詢組里還有沒有其他“說客”？諸多問題成了各界關(guān)注的熱點(diǎn)。
“說客”的說辭：
一份有導(dǎo)向性的報(bào)告
其實(shí)，高通到底是否違反了反壟斷法，確實(shí)需要中外法律界和學(xué)術(shù)界提供獨(dú)立的、第三方的專家意見。張昕竹的咨詢觀點(diǎn)和理論見地可能是對的，只可惜這些應(yīng)該作為獨(dú)立第三方意見，直接上交給國務(wù)院反壟斷委員會，而不是給高通公司用來作背書
張昕竹這位國家發(fā)改委“第一說客”到底有沒有吃里扒外？一切事情都源于一份研究報(bào)告。
2013年底，國家發(fā)改委對高通展開了反壟斷調(diào)查，一直到今年8月初，發(fā)改委確定高通的壟斷事實(shí)。
在此期間，高通方面曾數(shù)次與國家發(fā)改委溝通，并且于5月向國家發(fā)改委提交了一份研究報(bào)告《關(guān)于高通許可定價(jià)的經(jīng)濟(jì)學(xué)證據(jù)——全球經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)白皮書就國家發(fā)展和改革委員會調(diào)查高通案件提交的相關(guān)報(bào)告》。這份報(bào)告是由高通公司聘請的顧問公司“全球經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)”撰寫的，張昕竹是作者之一。
正是由于這份報(bào)告，外界開始傳言張昕竹收受巨額報(bào)酬以幫助高通壟斷避責(zé)，而張昕竹則言辭激烈地否認(rèn)了600萬元報(bào)酬的傳聞。
張昕竹在接受采訪時(shí)表示，被解聘是因?yàn)閹屯馄笳f話了，“就好比我給死刑犯做了辯護(hù)，任何一個案子都有正方和反方，不能連說話的權(quán)利都沒有吧”。
高通公司發(fā)言人克莉絲汀·特林伯堅(jiān)持高通與張昕竹并無任何“直接的”財(cái)務(wù)往來。她解釋稱，為應(yīng)對國家發(fā)改委的調(diào)查，高通聘請“全球經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)”制作了一份經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告，并呈交給國家發(fā)改委。張昕竹則是由“全球經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)”聘請，與高通并無直接關(guān)系。
“高通只是正常地向‘全球經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)’支付了標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)用，與張昕竹并無任何直接的財(cái)務(wù)交易?！碧亓植f，“在中國和全球其他國家政府的調(diào)查行動中，聘請經(jīng)濟(jì)學(xué)家提供這樣的分析報(bào)告，以提供給調(diào)查機(jī)構(gòu)是一種很正常的行為。”
一位反壟斷委員會專家咨詢組成員向《國際金融報(bào)》記者透露，他原先也聽說過一些有關(guān)張昕竹的傳聞，他挺在乎錢的。他在別的案子里也有類似的情況，從企業(yè)那里拿了錢為企業(yè)說話。
事實(shí)上，《國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組工作規(guī)則》明確規(guī)定：專家咨詢組成員不得從事與履行專家咨詢組職責(zé)有利益沖突的活動；未經(jīng)國務(wù)院反壟斷委員會同意，不得以專家咨詢組成員身份從事與履行專家咨詢組職責(zé)無關(guān)的活動。如果有違反，將予以通報(bào)批評、告誡乃至解聘。
盡管專家組成員對這一基本規(guī)定都有著深刻的認(rèn)識，但是直接或間接為企業(yè)充當(dāng)“說客”的并不僅張昕竹一人，而這一次也并非張昕竹首次遭受質(zhì)疑。
據(jù)了解，早在2003年2月信息產(chǎn)業(yè)部決定對網(wǎng)間結(jié)算費(fèi)用進(jìn)行成本測算，項(xiàng)目由中外雙方共同負(fù)責(zé)，中方負(fù)責(zé)人正是張昕竹。在張昕竹帶領(lǐng)的小組研究成本時(shí)，運(yùn)營商、學(xué)術(shù)界也曾掀起了測算互聯(lián)互通成本的風(fēng)潮。張昕竹在綜合權(quán)衡后，決定采取國際通行的經(jīng)濟(jì)成本模式，這種方式遭到了許多學(xué)者的反對，認(rèn)為其最根本的問題在于只考慮到效率，卻沒有考慮到公平，結(jié)果出臺后也遭到了各方質(zhì)疑。
上述專家組人士認(rèn)為，此次對張昕竹予以解聘并不是因?yàn)樗麨檎l說了話，而是他利用國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員的身份，為高通謀取利益。
“如果張昕竹對高通的調(diào)查有任何意見和建議，都可以通過正常渠道反映，通過被調(diào)查對象轉(zhuǎn)遞意見的做法大錯特錯?！痹撊耸繌?qiáng)調(diào)，高通公司聘請張昕竹為其出具研究報(bào)告，不管是第三方公司聘請，還是高通直接聘請，主要都是為了利用張昕竹作為國務(wù)院反壟斷委員會專家組成員的身份，因此被解聘的決定是合理的。
張昕竹到底有沒有收錢？他自我辯解稱，他沒有收高通的錢。但高通已承認(rèn)，他們向“經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)”付了費(fèi)，請其撰寫證明高通不構(gòu)成壟斷的研究報(bào)告。而張昕竹是“經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)”董事和研究員，也是研究報(bào)告第二作者。在這種情況下，張昕竹能說得清楚嗎？
“說客”的產(chǎn)生：
一門“不差錢”的生意
考慮到被確認(rèn)壟斷之后的整改對企業(yè)發(fā)展的長期影響，以及對企業(yè)名譽(yù)方面的負(fù)面影響，大多數(shù)企業(yè)仍然愿意選擇“奮力一搏”
反壟斷調(diào)查在中國已漸入佳境。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2013年初至今，先后已有韓國三星、LG、美國IDC、高通、微軟等公司被調(diào)查。
8月20日，國家發(fā)改委更是對12家日本車企開出了一份總額為12.354億元的罰單，再次刷新了國家發(fā)改委對企業(yè)價(jià)格壟斷行為處罰數(shù)額的最高記錄。
隨著反壟斷風(fēng)暴席卷全國，外資企業(yè)如何保全自身越來越受到關(guān)注。盡管發(fā)改委稱，對反壟斷的調(diào)查一般是行業(yè)性的，并非針對個別企業(yè)，但只要接到舉報(bào)，可能第二天就有調(diào)查人員找上門來。
在這樣的大背景下，除非打定主意接受罰款，否則聘請專家團(tuán)隊(duì)出具研究報(bào)告幾乎是所有企業(yè)都會選擇的自救方法與途徑。盡管接受反壟斷調(diào)查的企業(yè)大多動輒年收益上百億，罰款金額對于企業(yè)只是九牛一毛，但考慮到被確認(rèn)壟斷之后的整改對企業(yè)發(fā)展的長期影響，以及對企業(yè)名譽(yù)方面的負(fù)面影響，大多數(shù)企業(yè)仍然愿意選擇“奮力一搏”。
如此一來，“說客”應(yīng)運(yùn)而生。
本著企業(yè)利益為第一訴求，“不差錢”的外資企業(yè)聘請國內(nèi)外有影響力的經(jīng)濟(jì)學(xué)專家為其背書已經(jīng)算不上新鮮事。
一名不愿透露姓名的知情人士在接受《國際金融報(bào)》記者采訪時(shí)透露，“張昕竹并不是個別現(xiàn)象，只要愿意，有的是企業(yè)上趕著送‘好處費(fèi)’，而且不管結(jié)果成了還是沒成”。
該知情人士還向記者具體講述了企業(yè)與專家達(dá)成默契的一般程序?！氨M管平時(shí)大家并不會私下談?wù)撨@些，但沒有誰是不了解的?！蓖ǔＧ闆r下，企業(yè)都會通過第三方調(diào)研機(jī)構(gòu)和“說客”聯(lián)系，除了臺面上的費(fèi)用以外，“好處費(fèi)”是不會少的。
“如果最終成功幫助企業(yè)通過調(diào)查，調(diào)研機(jī)構(gòu)和每位專家都會得到一筆可觀的獎金?！鄙鲜鲋槿吮硎?，“最近被罰款的一家汽車企業(yè)此前同樣也有聘請‘說客’，而且現(xiàn)在據(jù)說‘好處費(fèi)’也絲毫沒有受到影響?！?/P>
之所以說客能應(yīng)運(yùn)而生，與中國反壟斷的法律環(huán)境和執(zhí)法現(xiàn)實(shí)有關(guān)。
反壟斷是一個非常專業(yè)的執(zhí)法行動。因此在調(diào)查開始前，就必須廣泛征求意見。而這個征求意見期間，就是說客最黃金的“拯救時(shí)間”。
比如這一次在汽車行業(yè)的反壟斷調(diào)查，據(jù)國家發(fā)改委秘書長李樸民介紹，發(fā)改委對汽車及配件的反壟斷調(diào)查始于2011年底。在廣泛征求相關(guān)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、專家和律師意見的基礎(chǔ)上，對嚴(yán)重違反《反壟斷法》的一些汽車整車、零配件生產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)銷商進(jìn)行了調(diào)查，并將根據(jù)違法的情況依法作出處理。
“從確定調(diào)查的行業(yè)開始，有關(guān)部門就會組織大量的專家和法務(wù)人士，進(jìn)行全面的評估和分析，必要時(shí)甚至成立專案小組。反壟斷具有很強(qiáng)的專業(yè)性，每個環(huán)節(jié)都會反復(fù)求證，尋找法律依據(jù)?！崩顦忝裾f。
正是因?yàn)檫@種反復(fù)求證的需要，一些以“專家”面目出現(xiàn)的說客，就有些防不勝防了?？梢韵胍?，如果《關(guān)于高通許可定價(jià)的經(jīng)濟(jì)學(xué)證據(jù)——全球經(jīng)濟(jì)學(xué)集團(tuán)白皮書就國家發(fā)展和改革委員會調(diào)查高通案件提交的相關(guān)報(bào)告》被調(diào)查小組認(rèn)可，那么反壟斷調(diào)查名單里就根本不可能出現(xiàn)高通。
“說客”的偽裝：
一場被利用的學(xué)術(shù)反思
專家學(xué)者轉(zhuǎn)身一變成為說客的最好“掩護(hù)”，就是把暗地里的利益沖突，“偽裝”成一場正義的學(xué)術(shù)爭論
說客無處不在，但“壟斷說客”有一個更心安理得的理由：反壟斷本身合理嗎？或者說，在中國的反壟斷執(zhí)行是否走樣？
對于后者的疑問，說客們已有“說辭”：中國的反壟斷顯得有些“神秘”。神秘在哪？在中國反壟斷調(diào)查過程中，與一些國家可在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)時(shí)查詢不同，整個調(diào)查過程對外界而言，都是一個“黑箱”。
對此，官方并非沒有解釋?！爸袊姆磯艛喙ぷ髌鸩捷^晚，也面臨國際國內(nèi)很多質(zhì)疑的聲音，這讓我們在實(shí)際工作時(shí)更謹(jǐn)小慎微。”一位官方人士在提及近期反壟斷調(diào)查時(shí)表示，盡管法制和工作實(shí)踐都有待完善，但相關(guān)調(diào)查均符合規(guī)定，不存在區(qū)別對待或者“屈打成招”。
看來，在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐的同時(shí)，國內(nèi)國外并非沒有反對聲音。最新的一個反對聲來自歐盟商會(European Union Chamber of Commerce)，該商會發(fā)表聲明稱，中國政府近來的反壟斷措施(汽車業(yè)為重點(diǎn))并不公正，外資企業(yè)因蒙受壓力而接受處罰。
這類聲明也許會更多，但也有專家分析，不排除這也是說客的手段之一，即擴(kuò)大反對聲勢。
說客能夠得到如此聲援，原因在于，反壟斷本身的必要性，各方一直存在著爭議。自由學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼就曾經(jīng)在專著中論述過相關(guān)內(nèi)容： “一開始，作為一個競爭的支持者，我非常支持《反壟斷法》，我認(rèn)為政府能夠通過實(shí)施反壟斷法來推進(jìn)競爭?！钡?jīng)過多年觀察后，弗里德曼發(fā)現(xiàn)，《反壟斷法》的實(shí)施并沒有推動競爭，反而抑制了競爭，究其原因是官僚不愿放棄手中的調(diào)控大權(quán)，轉(zhuǎn)而支持廢除《反壟斷法》。而經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯也是廢除《反壟斷法》的支持者。
學(xué)界對反壟斷的反思，成了說客們偽裝自己的道理立場：連經(jīng)濟(jì)學(xué)家都有疑慮，為什么我們不能質(zhì)疑？把利益沖突“偽裝”成一場學(xué)術(shù)爭論，專家學(xué)者們搖身一變，就成了“壟斷說客”，而且還是特別正義的“辯護(hù)者”。
其實(shí)，所謂學(xué)者的反思，在中國當(dāng)下的執(zhí)法環(huán)境里，并不存在學(xué)界所擔(dān)憂的情況。和西方國家的執(zhí)法不同，在西方國家因?yàn)椤斗磯艛喾ā穼?shí)施了多年，所以企業(yè)對此很有顧忌，不會觸碰任何有可能引發(fā)爭議的底線。而在中國，反壟斷部門的操作與西方國家完全不同。反壟斷部門可以從公開報(bào)道中發(fā)現(xiàn)執(zhí)法目標(biāo)，例如認(rèn)定茅臺存在壟斷，就是因?yàn)楣靖吖芄_稱要控制價(jià)格，處罰降價(jià)的經(jīng)銷商；對鏡片行業(yè)執(zhí)行反壟斷，也是源于媒體的公開報(bào)道。
西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為《反壟斷法》純粹是增加政府權(quán)柄、律師賺錢的道具或者弱小競爭者對付強(qiáng)者的工具，可能是由于觸及壟斷的行為不多，《反壟斷法》經(jīng)常被用來保護(hù)沒有競爭力的企業(yè)。
而隨著時(shí)代變遷，壟斷已經(jīng)不像以前那么容易，即使看起來很有優(yōu)勢的企業(yè)也會很容易被新商業(yè)模式、新技術(shù)擊垮。
反壟斷前沿的一些思維是學(xué)者的事情，在這方面經(jīng)濟(jì)學(xué)家似乎比法學(xué)家還要敏感。但在法條修改之前，只要是觸犯《反壟斷法》的行為，就該被依法處罰和改正。
“說客”罪與罰：
一個只犯錯不犯罪的工作
看上去，張昕竹也就不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，但作為國家發(fā)改委的受聘專家，只要證明張有泄密，就可以泄密罪入刑。找到這樣的證據(jù)也許并不難
“說客”行為是否應(yīng)該追究其法律責(zé)任。對此，上海資深知識產(chǎn)權(quán)律師汪雪在接受《國際金融報(bào)》記者采訪時(shí)表示，盡管“張昕竹”們的行為有違倫理道德，但并不需要承擔(dān)任何的法律責(zé)任。
汪雪指出，作為反壟斷委員會的組員應(yīng)該能夠清晰地認(rèn)識到，發(fā)改委的調(diào)查對象與其所處機(jī)構(gòu)的利益是存在一定沖突的，應(yīng)自覺遵循基本的回避原則。委員會成員充當(dāng)企業(yè)的“說客”使得反壟斷委員會處于被動，在利益驅(qū)使下，談何做到公平公正？
“缺乏起碼的‘回避意識’，說明張昕竹的個人道德操守存在著問題，同時(shí)也應(yīng)引起大家對權(quán)威人士話語權(quán)的再思考?！蓖粞┍硎荆绻麑W(xué)者本身已受聘相關(guān)政府咨詢機(jī)構(gòu)、或者已接受相關(guān)部委的課題委托，再參與該部委職能范疇內(nèi)的涉企商業(yè)活動，是極其不妥的。這是因?yàn)?，很有可能會?dǎo)致此類學(xué)者將對該領(lǐng)域的話語權(quán)和知情權(quán)，經(jīng)由涉企商業(yè)活動進(jìn)行間接利益輸送。
以張昕竹為例，身為反壟斷專家咨詢委員會成員，同時(shí)還是國家信息化專家咨詢委員會委員，以此再進(jìn)行推導(dǎo)，可以說，其自2008年至今一直擔(dān)任國內(nèi)移動通信產(chǎn)品分銷商天音控股的獨(dú)立董事，事實(shí)上也是不太合適的。
專家接受委任，即應(yīng)進(jìn)行利益“回避”，或者站在國務(wù)院反壟斷委員會一邊回絕高通的聘請，也可以先向國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組請辭，接受高通的咨詢請求。這是一種必要的倫理自覺。否則，就像人們罵少數(shù)腐敗法官“吃了原告吃被告”一樣，人們自然就罵專家吃里扒外了。
張昕竹說，他只是幫外企說了話，“就好比我給死刑犯做了辯護(hù)，任何一個案子都有正方和反方，不能連說話的權(quán)利都沒有吧”。這聽起來有些道理，外企站在中國反壟斷的被告席上，有權(quán)利獲得辯護(hù)。辯護(hù)可以來自代理人，也可以來自第三方學(xué)者。但張昕竹不是第三方學(xué)者，因?yàn)樗隽烁咄ǖ淖稍儗＜?，重新陷入一個倫理困境。
既然如此，有人會問，為什么不對這種“說客”行為采取法律措施？根據(jù)我國《刑法》第一百一十一條規(guī)定：為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報(bào)的，最高可處無期徒刑。也就是說，張昕竹作為一名受聘于國家機(jī)關(guān)的專家，只有存在泄密等問題時(shí)，才能討論犯罪問題。
但具體到高通反壟斷案，國務(wù)院反壟斷委員會咨詢專家組只是將張昕竹解聘，有關(guān)部門并沒有就高通的問題就詢于張昕竹，看上去，張昕竹也就不用承擔(dān)任何法律責(zé)任。
當(dāng)然，張昕竹一事并非沒有重新調(diào)查的可能。按照汪雪的說法，只要證明張有泄密的可能，就可以泄密罪入刑。而張昕竹當(dāng)初就處在機(jī)關(guān)之內(nèi)，屬于“消息靈通人士”，具備泄密的條件。找到這樣的證據(jù)也許并不難。(國際金融報(bào))
