張麗英  中國政法大學(xué)國際法學(xué)院教授、博士導(dǎo)師

近日媒體持續(xù)跟蹤的有關(guān)某明星疑似“代孕欲棄養(yǎng)”事件，引發(fā)人們的熱議, 代孕相關(guān)話題也已多次登上熱搜。代孕指在體外受精的卵子形成胚胎后，將其植入代孕母親子宮內(nèi)，由代孕母親替人完成懷胎和分娩的過程，屬于人工輔助生殖技術(shù)的一種。由于中國法律明文禁止代孕，本次熱議的代孕還涉及跨國代孕的法律問題。

隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展，出現(xiàn)了代孕現(xiàn)象。世界上多數(shù)國家在法律上禁止商業(yè)性代孕，也有一些國家和地區(qū)允許商業(yè)代孕，如烏克蘭、格魯吉亞、印度及美國的某些州。由此導(dǎo)致有代孕需求的人士紛紛奔赴允許代孕的國家找人代孕生子。代孕的原因可能因為不育，也可能是不想生育。根據(jù)中國人口協(xié)會、國家計生委聯(lián)名發(fā)布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》顯示，中國的不孕不育率從20年前的2.5%-3%攀升到12.5%-15%左右。隨著環(huán)境污染、生育年齡推遲、生活壓力等原因，不孕夫婦人數(shù)還在增加。此外，“30歲前不想要，30歲后要不到”的遺憾也驅(qū)動了代孕的需求。

中國法律禁止代孕的規(guī)定及空白點

我國2001年8月實施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。同時，該《辦法》第22條規(guī)定，開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法“實施代孕技術(shù)的”，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

不難看出，我國法律對“代孕”的限制主要集中在對“有技術(shù)實施代孕的醫(yī)療機構(gòu)”的規(guī)制，而沒有對孕母和代孕委托方作出禁止性規(guī)定。也就是說，如果“甲”通過某醫(yī)療機構(gòu)安排孕母“乙”為自己“代孕”，“甲”和“乙”將適用“法無禁止即自由”原則，不承擔(dān)法律責(zé)任，而該醫(yī)療機構(gòu)則會被作出相應(yīng)處罰。實際運作時，在進行代孕前，孕母與夫妻之間一般會簽署《代孕協(xié)議》，通常會包括孕母在孩子分娩后放棄孩子，以此獲得“酬勞”的內(nèi)容。

由于在中國“代孕”不能進行“合法交易”，所以《代孕協(xié)議》屬于無效的協(xié)議，雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系不受法律保護。盡管如此，在相關(guān)爭議中，法院更傾向于保護實際上懷胎的女性的權(quán)益，這導(dǎo)致孕母一旦反悔，委托代孕的夫妻其實很難再要回孩子，孩子會由孕母事實上撫養(yǎng)照顧，委托方需要支付孩子的撫養(yǎng)費。

也有人認為，考慮到中國不斷攀升的不孕不育率，國內(nèi)的代孕是否應(yīng)該從醫(yī)學(xué)的指征上考慮適當(dāng)?shù)?ldquo;開個口子”，即對于那些確實不能生育的夫婦，能否在保護有關(guān)方面利益和權(quán)利的情況下，允許代理孕母妊娠。在無法通過代孕合同獲得身份權(quán)的情況下，是否可以根據(jù)《民法典》第1093條規(guī)定，通過收養(yǎng)獲得父母身份。但是這不僅需要孩子的生母（即孕母）同意，還需要其滿足“有特殊困難無力撫養(yǎng)”的條件。當(dāng)然在一定程度上，主動權(quán)其實還是掌握在孕母手上的。

跨國代孕的法律問題

由于有代孕的現(xiàn)實需求，一些人會前往不禁止代孕的國家完成代孕，這又形成了跨國代孕的法律問題。跨國代孕給傳統(tǒng)家庭關(guān)系造成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，涉及的法律問題如父親身份、母親身份、監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)、兒童的權(quán)利等。在跨國代孕流行的這20年中，世界各國法律對代孕規(guī)定不統(tǒng)一。法國、瑞士、德國等國禁止代孕，英國非商業(yè)性質(zhì)的代孕屬于合法行為，美國有20多個州對代孕有不同態(tài)度。

近年跨國代孕有了很多新的發(fā)展。在國際層面上，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會在2014年討論了跨國代孕帶來的兒童權(quán)利保護問題，并特別指出：“未加以適當(dāng)管理的商業(yè)代孕正在被廣泛采用，這將會導(dǎo)致買賣兒童并違反兒童的權(quán)利”。歐洲人權(quán)法院也審理了幾起涉及代孕兒童的案件，即“Mennesson訴法國案”和“Labassee訴法國案”。在這些案件中，法國法院拒絕承認美國法院所做的關(guān)于代孕子女身份的判決。歐洲人權(quán)法院認為法國法院的行為違反了《歐洲人權(quán)條約》第8條的規(guī)定。

目前國際上的發(fā)展趨勢是，越來越多的國家從保護兒童利益的角度出發(fā)，傾向于承認代孕所生兒童與委托代孕的父母之間的法律關(guān)系。自 2011 年開始，跨國代孕就已經(jīng)被納入海牙國際私法會議的專門研究項目，并于2014年成立專家組，專門研究跨國代孕中兒童的身份問題的國際私法規(guī)則。希望在意愿父母的身份認定、代孕兒童出生的國籍、代理孕母的合理權(quán)益等問題達成統(tǒng)一的實體法規(guī)制。