受訪嘉賓：

　　張新寶 中國人民大學法學院教授

　　肖江平 北京大學法學院教授

　　劉 曄 上海市海上律師事務所律師　　賈志恒 北京市京都律師事務所律師

　　趙占領 中國互聯(lián)網協(xié)會信用評價中心法律 　　　顧問

　　大學生魏則西患滑膜肉瘤于4月12日不幸去世。生前，3月30日，魏則西在知乎網上發(fā)布了自己求醫(yī)的經歷，披露他是通過百度“搜索推廣”發(fā)現(xiàn)武警二院廣告并選擇其治療的。但在花掉20多萬元之后，武警二院的“生物免疫療法”沒能挽回他的生命。

　　五一放假期間，這一事件在微信群發(fā)酵。醫(yī)院科室外包、生物免疫療法不靠譜等信息被披露出來。輿情除了抨擊醫(yī)院違規(guī)、欺詐之外，也席卷了百度競價排名模式。

　　百度隨即聲明：“如果調查結果證實武警二院有不當行為，我們全力支持則西家屬通過法律途徑維權。”

　　法律途徑維權，將涉及哪些法律問題？誰將擔責？承擔什么樣的責任？《法制日報》記者采訪了多位業(yè)內專家。

　　【1】

　　百度“搜索推廣”

　　法理上是不是廣告服務

　　記者：在魏則西事件中，百度是否應承擔法律責任？

　　趙占領：關鍵在于對于“搜索推廣”如何定性，到底是信息檢索服務還是廣告服務。如果屬于廣告服務，則適用廣告法，然后判斷百度是否能被認定為廣告發(fā)布者，進而是否應該審查廣告主的資質和廣告內容；如果屬于信息檢索服務，則適用侵權責任法的“網絡侵權專條”，判斷百度對于推廣商戶的虛假信息是否屬于“知道”。

　　記者：判斷是否為廣告，標準是什么？

　　趙占領：新廣告法從調整對象的角度間接地對商業(yè)廣告進行了描述，即“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法”。

　　這就導致很多情況難以認定是否屬于廣告，比如宣傳企業(yè)或其產品的軟文是不是廣告。一直存在爭議的“搜索推廣”更是如此。

　　記者：“搜索推廣”是不是廣告呢？

　　趙占領：“搜索推廣”與普通人通常所理解的廣告有所不同，其中最核心的地方在于，通過“搜索推廣”推廣的內容，并非某一具體的商品或服務，而是自己的網站。實踐中，一些推廣用戶會選用與自己所經營的產品毫無關聯(lián)的關鍵字來觸發(fā)推廣鏈接，引導用戶進入其網站，并非直接宣傳其產品。這就導致很難依據廣告法來調整“搜索推廣”，認定“搜索推廣”屬于廣告存在法律上的障礙。

　　【2】

　　“搜索推廣”收費

　　能否據此認定其為廣告

　　記者：有人將搜索結果分為自然搜索結果和人為競價排名搜索結果。后者收費了，所以應當認定為廣告。收費是認定廣告的要件嗎？

　　肖江平：修訂前的廣告法對廣告的定義確實包括收費要件，但修訂后的廣告法將其刪除了。

　　修訂前的第二條規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。”

　　新舊廣告法對廣告的定義，主要區(qū)別是刪除了“承擔費用”。所以說，是否收費，不是認定是否為廣告的要件。

　　張新寶：人家拿錢，你給人家做宣傳，然后讓潛在的消費者知道這個信息，這就是廣告。不可能登在報紙上就是，放在互聯(lián)網上就不是。誰出錢多了你就放在第一，這不也是在出錢買廣告嘛！所以不管業(yè)界同意不同意，我都認為是廣告。

　　百度的競價排名符合廣告法規(guī)定的廣告的一般特征，也符合人們從公理方面、常識方面對廣告的認識。

　　我建議，通過這樣一個事件的契機，把競價排名作為廣告，從行政管理上和企業(yè)經驗上形成共識，納入廣告法的監(jiān)管范疇。

　　記者：如果是廣告，能否認定它就是虛假廣告？

　　張新寶：關鍵是看它在競價排名中所列出的信息與事實是否相符。如果宣傳說武警二院是三甲醫(yī)院，它確實是三甲醫(yī)院；有治療某種癌癥的科室，有治療某種癌癥的醫(yī)療方法，確實有。那么，就不能說百度發(fā)布了虛假廣告。第二，要看百度是不是盡到了合理審查義務。如果廣告內容十分專業(yè)，作為廣告發(fā)布者，它也沒有能力去進行審查。也不能做這樣的要求。

　　【3】

　　關于“搜索推廣”

　　國內法院有無判例

　　記者：工商部門一直沒有對此作出認定。那么，司法實踐中是如何判決的？

　　趙占領：在司法層面，有關“搜索推廣”的案件非常多，截至目前至少有數百起。據了解，早期有部分判決認為搜索引擎企業(yè)應承擔類似廣告發(fā)布者的審核責任或注意義務，近期的案件，絕大多數生效判決傾向于認為“搜索推廣”屬于搜索引擎企業(yè)提供的信息檢索服務，而非廣告服務。

　　值得注意的是，北京高院在總結北京法院系統(tǒng)以往所審理的涉及搜索推廣的大量案例后，在2016年4月頒布的《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》的第三十九條中明確確認：“搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬于信息檢索服務”。

　　所以，至少目前而言，把“搜索推廣”認定為廣告服務既缺少明確的法律依據，也與司法實踐的普遍做法相沖突。我認為，這也是在魏則西事件中無法直接追究百度法律責任的根本原因。

　　【4】

　　“搜索推廣”性質

　　國外判例如何認定

　　記者：國外有類似判例嗎？

　　肖江平：美國與Google有關的案例中是涉及其直接參與藥品銷售構成違法的問題。目前，在聯(lián)邦與州層面還沒有看到在網絡廣告中搜索引擎應當承擔何種法律責任的判例。

　　2013年2月，在Google公司的上訴中，澳大利亞聯(lián)邦高等法院推翻了聯(lián)邦全席法院的判決，認為Google公司不存在誤導和欺騙行為。法院認為Google公司沒有制造涉訴廣告鏈接中的“虛假陳述內容＂。

　　從2003年開始，歐盟成員國法國境內發(fā)生了3起與搜索引擎有關的付費搜索結果排名案件，歐盟3起案件在法國國內均上訴到法國最高法院，最高法院宣布中止審理，申請歐盟法院做出預先裁決。歐盟法院認為，付費搜索的付費特征，并不影響網絡服務商適用法律規(guī)定的免責條件，除非網絡服務商對廣告內容知情，或能夠控制廣告內容。法院進一步認為，搜索引擎付費搜索的一大特征就是信息的海量性，作為網絡服務商，不可能控制客戶上傳的廣告內容、關鍵詞等信息，也做不到對違法行為的知情。